PROGENITORES NO CUSTODIOS ¿CIUDADANOS DE SEGUNDA?
En el ejercicio de las funciones que de representatividad y defensa de los intereses del colectivo de padres y madres separados competen a la Asociación Galega de Pais e Nais Separados a cuyo fin ha sido constituida, en fechas recientes hemos procedido, por encargo de ésta, a la elaboración y remisión de diversos informes al Valedor do Pobo, Defensor del Pueblo y Consejo para la Defensa del Contribuyente dependiente de la Secretaría de Estado de Hacienda.
El contenido de los referidos informes, idéntico para todos ellos, versa sobre el diferente y discriminatorio, que no paritario, trato fiscal al que de un modo consciente y en aplicación de la legislación vigente se encuentra sometido el colectivo afectado, todo ello en el ámbito de las pensiones alimenticias que por sentencia judicial firme vienen obligados a abonar a sus hijos.
Efectivamente, establecida en virtud de auto de medidas provisionales, o posterior sentencia judicial firme de separación, nulidad o divorcio, la obligación del progenitor no custodio, ya sea el padre o la madre, de abonar a sus hijos, menores de edad o mayores dependientes económicamente, pensión alimenticia, asisten impotentes a la imposibilidad legal impuesta, a tenor de lo establecido en la vigente Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas 18/1.991, tanto de efectuar en virtud de la mismas reducciones a la base imponible regular de tributación como de aplicar deducciones a la cuota líquida, el progenitor custodio o con quien los hijos mayores de edad dependientes económicamente conviven y a cuyo sustento económicamente hablando, en la mayor parte de las ocasiones, nada aporta, encontrándose asimismo doblemente beneficiado por la circunstancia de revestir el carácter de rentas exentas de tributación las percibidas con tal carácter en favor de los hijos.
Tras un largo peregrinar legislativo, hemos llegado al régimen actualmente vigente, al amparo de la Ley 18/91, que plantea un nuevo sistema de tributación en el que de una parte, el artículo 9.1.k) de la citada Ley otorga el carácter de rentas exentas de tributación las anualidades por alimentos percibidas por los hijos en virtud de resolución judicial, y, de otra, el artículo 71.2, excluye la posibilidad de minorar la base imponible del pagador con las anualidades por alimentos en favor de los hijos. La cláusula de cierre la constituye el artículo 78 de la Ley que niega al padre o madre, pagador de anualidades por alimentos, toda posibilidad de aplicar deducciones a la cuota líquida del impuesto en concepto de "deducciones familiares por descendientes solteros".
Con la vigente legislación en materia tributaria se abandona la idea de que las anualidades por alimentos suponen incremento del patrimonio para el perceptor y disminución del mismo para el pagador, y asimismo se veta toda posibilidad del padre o la madre obligado a prestarlos para aplicar deducciones de la cuota "por descendientes", siendo él mismo la persona que manifiestamente los mantiene y tributa por esas cantidades, pudiendo sin embargo hacerlo el progenitor que las percibe y administra sin tributar por ellas.
La prohibición del padre/madre alimentante de efectuar deducciones por descendientes a la cuota líquida se asienta sobre el criterio de convivencia. así, el artículo 78 de la Ley 18/91 establece las deducciones a la cuota que en sí se concretan "por cada descendiente soltero que conviva con el sujeto pasivo", con las limitaciones que se especifican, estableciendo, asimismo, que "cuando los descendientes convivan con varios ascendientes del mismo grado, la deducción se practicará por partes iguales en la declaración de cada uno".
La ausencia de una definición legal del término convivencia nos obliga a acudir al término "residencia habitual" contenido en la misma Ley 18/91 a cuyo tenor se dispone que existe residencia habitual cuando una persona permanezca más de 183 días en territorio español. Análogamente podremos concluir que se entenderá como convivencia la permanencia con una persona por espacio de, al menos, 183 días dentro del año natural.
La observancia de la generalidad de los pronunciamientos contenidos en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, relativos a los regímenes de visitas establecidos respecto a los progenitores no custodios, nos aboca inexcusablemente a entender que en el ejercicio de los mismos, y dados los periodos que abarcan, sí se produce una convivencia de facto de los hijos con el progenitor que no ostenta por imposición judicial su custodia. Baste un mero cálculo aritmético de los días en que en el ejercicio de un régimen de visitas "standard" puede el progenitor no custodio disfrutar de la compañía de sus hijos para apreciar que en los más amplios el padre o madre obligado a pagar anualidades por alimentos en favor de sus hijos podrá tener a los mismos en su compañía durante 194-196 días al año (completos o parte de ellos), periodo durante el cuál no sólo no se verá eximido del abono de la prestación alimenticia al otro progenitor sino que más al contrario, deberá sufragar íntegramente los gastos generados por sus hijos, debiendo disponer de un domicilio que ofrecerles, distinto al conyugal que habrá quedado en uso y disfrute del otro cónyuge, etc. Más aún, la aceptación por la Hacienda Pública de que existe convivencia a efectos del IRPF aún cuando uno o varios miembros de la unidad familiar se encuentren desplazados de su residencia por períodos superiores a medio año, por ejemplo, por razones de estudios, amparará las pretensiones de la asociación sin necesidad de recurrir a un cómputo de días de estancia con sus hijos.
Errónea es, asimismo, la idea que parece subyacer en la legislación tributaria de equiparar pensiones alimenticias en favor de los hijos a gastos de consumo (no considerados disminuciones patrimoniales a tenor de lo dispuesto en el artículo 44 de la vigente Ley), justificando así el diferente trato que recibe el progenitor que abona los gastos de los hijos, tributa por dichas cantidades que ningún beneficio patrimonial le reportan y no puede deducir ningún concepto de su cuota líquida, y el progenitor que percibe la renta mensual alimenticia, no tributa por ella, la administra en beneficio propio y en el de los hijos comunes y además puede aplicar deducciones en virtud de dichos hijos en su declaración del IRPF (en los casos en los que se encuentra sujeto a dicho impuesto, pues, y he aquí la mayor de las paradojas, en los casos en que administran altas pensiones reconocidas en favor de sus hijos, exentas de tributación, y carecen de ingresos propios fruto de su trabajo o éstos no exceden del máximo legalmente establecido, no debiendo efectuar declaración del impuesto, ninguno de los dos progenitores aplica la deducción de la cuota a la que tiene derecho, suponiendo ésto lo que consideramos un enriquecimiento injusto para el Erario Público a costa de vetar los derechos constitucionales reconocidos al progenitor pagador no custodio).
La práctica jurisprudencial nos lleva a afirmar que el comúnmente utilizado concepto de pensión alimenticia, como derecho nacido a consecuencia de la crisis matrimonial, no es, en la Práctica una prestación puramente alimenticia tendente al sustento y manutención de los hijos habidos fruto del matrimonio, sino que mientras dichos hijos vivan con uno de los cónyuges y no se hayan independizado económicamente son propiamente contribuciones a las cargas del matrimonio; por ello, el progenitor custodio, ya sea el padre o la madre, está legitimado activamente para solicitarla y administrarla. Profundiza aún más nuestra Jurisprudencia al consagrar de forma mayoritaria una postura amplia en la concepción de las cargas familiares, al estimar que de las mismas sólo se excluye la pensión compensatoria, manteniendo dentro de tal concepto no sólo las prestaciones alimenticias en favor de los hijos y contribución a las cargas del matrimonio, sino igualmente la prestación alimenticia en favor del cónyuge que carezca de medios. De este modo, bajo la fórmula de cargas familiares, asimiladas por la legislación tributaria a pensiones alimenticias en favor de los hijos, encuentran soterrado amparo las prestaciones alimenticias reconocidas en favor del cónyuge que, no delimitadas en su extensión y alcance, permanecen exentas de tributación para el cónyuge que las percibe, negando al pagador toda posibilidad de desgravar por el importe de las mismas.
Así concebida, la prestación establecida como cargas familiares tiende a contribuir (sin perjuicio de al sustento del cónyuge) al abono de los gastos derivados del uso de la vivienda en que el progenitor custodio habita, (alquiler o créditos que la graven) al pago de suministros y servicios de vivienda, al abono de material escolar y gastos de educación (incluidos guarderías, cuidadores a domicilio o canguros desde la última reforma operada por el Gobierno), a servicios médicos ofrecidos por la Seguridad Social, o aquéllos derivados de la necesaria adquisición de gafas, lentillas y un largo etcétera, conceptos desgravables en la declaración del impuesto que, abonados por el progenitor no custodio y dada la situación de administración exclusiva del otro cónyuge sólo a éste benefician fiscalmente, aún cuando no exista contribución por su parte a los gastos de los hijos dado lo elevado de la pensión abonada por el otro progenitor, con lo que, aún gozando de rentas propias derivadas de su esfuerzo personal, deducirá de las mismas partidas de gastos que no ha soportado, máxima expresión ésta del discriminatorio trato dispensado a los padres y madres separados frente al resto de los contribuyentes, tanto por exceso como por defecto.
La prohibición expresada en el artículo 86 de la Ley, en relación con lo dispuesto en el artículo 87, a cuyo tenor se veta a los cónyuges separados legalmente toda posibilidad de efectuar declaraciones conjuntas toda vez que al entender de la Ley no constituyen una unidad familiar, resulta asimismo una práctica discriminatoria. Así, un padre o madre separado que se ha visto en la obligación de abandonar su domicilio y buena parte de sus bienes así como de prescindir del contacto diario con sus hijos, padeciendo cuantas desventajas lleva inherentes el dejar de formar parte de una economía de escala de la que sin embargo su cónyuge e hijos se benefician, puede a efectos fiscales considerarse que no forma parte de la unidad familiar, cuando además de verse obligado a sufragar la práctica totalidad de los gastos que sus hijos generan, Así como, en su caso, parte de los que genera el cónyuge, se ve igualmente abocado a sufragar en su integridad los gastos que sus hijos generan durante los períodos de visitas que con ellos disfruta, todo ello sin perjuicio de los gastos que su propio sustento y alojamiento en una vivienda distinta de la conyugal, a buen seguro en régimen de alquiler, así como los gastos derivados de suministros y servicios de la misma lleva aparejados. La propia abogacía del Estado defiende la tesis apuntada al afirmar que existen en la familia economías de escala derivadas de la vida en común que se pierden al llegar la separación conyugal, materializándose tal pérdida y consiguiente perjuicio en el cónyuge que se ve obligado a abandonar la vivienda y la residencia habitual con sus hijos.
Es evidente que la prohibición dirigida a los cónyuges separados legalmente de tributar de forma conjunta, aún cuando ello fuera su elección, constituye una clara muestra de trato discriminatorio pues a través de esta vía ningún perjuicio se ocasionaría al resto de los contribuyentes ni al Erario Público, como no sea en el caso de este último que dejase de beneficiarse de una situación injustamente creada.
De todos modos permitiendo la tributación conjunta de ambos cónyuges separados no estaríamos más que ante una solución minoritaria del problema, pues las separaciones contenciosas pocas vías abiertas dejan al diálogo y al nuevo matrimonio del cónyuge no custodio y la creación de una nueva familia., imposibilitaría cualquier modo de doble tributación conjunta, pese a que las cargas económicas respecto a los hijos y esposa anteriores subsistan.
Expuesto esto, las posibles soluciones ya no me incumbe a mi el plantearlas. "Doctores tiene la Santa Madre Iglesia", y muchos de ellos bien situados en brillantes puestos de la Administración, con magníficos sueldos y todo el tiempo y medios del mundo para encontrarlas. En este caso, no sólo se pondría fin a una situación, a mi entender tremendamente injusta si no que se ayudaría a sobrellevar la situación de separado o separada, divorciado o divorciada, de forma menos gravosa en términos comparativos y económicos.
Ignacio Bermúdez de Castro Olavide.
Miembro de la Asociación española de Abogados de Familia.
Miembro de la Asociación Galega de Abogados.
Asesor Jurídico de la Asociación Galega de Pais e Nais Separados